[Der Geist des rómischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner EntwickUing]. Obra del jurista alemán publicada en 1865. El autor comienza la obra con una rigurosa crítica de la doctrina de la escuela histórica, cuyo fundamento —afirma— es totalmente insostenible a la luz de la historia.
En efecto, la afirmación de esta escuela de que el Derecho romano forma parte integrante del Derecho germánico contrasta con la afirmación de la nacionalidad del Derecho. Por otra parte, es la universalidad y no la nacionalidad lo que constituye el principio supremo del Derecho; y con esto justifican el motivo profundo de la escuela jusnaturalista y la justificación de su actitud antihistórica. Al requisito de la universalidad responde, más que a otro cualquiera, el Derecho romano; y esto explica su aceptación en todos los países cultos, y su perenne vitalidad. El autor quiere estudiar la historia interna de esta maravillosa obra del ingenio humano, considerándola como un organismo unitario en continuo desarrollo. Este organismo está constituido por elementos formales, las «reglas», pero también lo está por elementos latentes, es decir, que viven en la íntima conciencia del pueblo sin haber sido formulados.
Por lo tanto, el cometido de la ciencia consiste, por un lado, en presentar un Derecho sistemático elevando «las reglas del Derecho a la función de elementos lógicos del sistema», y, por otro, en estudiar el elemento psíquico del Derecho, el principio activo que informa todo el organismo y que constituye el factor histórico. Finalmente hay que tener en cuenta un tercer elemento «fisiológico», que concierne a la funcionalidad del Derecho y a las condiciones de su realización. Ihering ve los orígenes del Derecho romano en el principio de la voluntad subjetiva en lo que se refiere al Derecho privado; en la familia y en la organización militar en lo que atañe al Derecho público. Estudiando las relaciones entre la libertad de los ciudadanos y el poder público, ilustra en todos sus aspectos la admirable armonía que los romanos supieron lograr en este terreno.
El examen de los derechos subjetivos va precedido de un tratado teórico, que contiene la conocida y discutida teoría del autor sobre la naturaleza del Derecho subjetivo. Critica la doctrina que vuelve a colocar la esencia del Derecho subjetivo en la voluntad. El imperio de la voluntad comienza donde acaba el Derecho: «Los derechos no son la materia, el objeto de la voluntad, sino su condición; no son su fin, sino sus instrumentos». En segundo lugar la teoría de la voluntad no puede explicar cómo personas desprovistas de capacidad volitiva (niños, enfermos, etc.), pueden ser titulares de derechos, ni explica por qué el estado concede especiales títulos y garantías a tales derechos. La substancia del Derecho subjetivo es, por lo tanto, el interés y a la luz de esta noción, es posible justificar la tutela de los derechos, tanto a los que tienen capacidad para ejercerlos, como a los que carecen de esa capacidad. El Derecho subjetivo está constituido, pues, por dos elementos, substancial uno, formal el otro: el primero es el interés, el segundo la tutela del interés. Esta teoría fue fecunda en polémicas y resultados.
Combatida por Windscheid (v. Compendio de las Pandectas) y por otros, fue después examinada de nuevo por Jellinek (v. Sistema de los derechos públicos subjetivos) el cual intentó conciliarlo con la de Windscheid. La obra de Ihering es una de las obras maestras de la literatura jurídica alemana, por la amplitud de su concepción, por la maestría expositiva, y por el alto grado de perfección técnica al afrontar los problemas de la ciencia romanista. Si bien los estudios modernos en su exuberante desarrolló se han alejado en algunos puntos de la obra, ésta representa sin embargo un tratado fundamental y un monumento único de síntesis y de introspección. Además, fundamentalmente, constituye un tratado de la doctrina general del Derecho. En ella Ihering ha desarrollado felizmente el concepto más vivo de la doctrina hegeliana, esto es, el de la sociedad civil; sociedad orgánica en la cual los componentes son titulares de auténticos derechos. La circunstancia de que la doctrina del Derecho como interés no haya resistido a la crítica poco importa; de todos modos es un gran mérito de Ihering el haber sacado a luz el elemento del interés, como factor y momento constitutivo del derecho subjetivo. [Trad. castellana de Enrique Príncipe y Latorre, Madrid, 1891].
A. Brambilla