[Der Geist des rómischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner EntwickUing]. Obra del jurista alemán publicada en 1865. El autor comienza la obra con una rigurosa crítica de la doctrina de la escuela histó­rica, cuyo fundamento —afirma— es to­talmente insostenible a la luz de la histo­ria.

En efecto, la afirmación de esta escuela de que el Derecho romano forma parte integrante del Derecho germánico contrasta con la afirmación de la nacionalidad del Derecho. Por otra parte, es la universalidad y no la nacionalidad lo que constituye el principio supremo del Derecho; y con esto justifican el motivo profundo de la escuela jusnaturalista y la justificación de su acti­tud antihistórica. Al requisito de la uni­versalidad responde, más que a otro cual­quiera, el Derecho romano; y esto explica su aceptación en todos los países cultos, y su perenne vitalidad. El autor quiere estudiar la historia interna de esta maravillosa obra del ingenio humano, considerándola como un organismo unitario en continuo desarrollo. Este organismo está constituido por elementos formales, las «reglas», pero también lo está por elementos latentes, es decir, que viven en la íntima conciencia del pueblo sin haber sido formulados.

Por lo tanto, el cometido de la ciencia con­siste, por un lado, en presentar un Derecho sistemático elevando «las reglas del Dere­cho a la función de elementos lógicos del sistema», y, por otro, en estudiar el ele­mento psíquico del Derecho, el principio activo que informa todo el organismo y que constituye el factor histórico. Finalmente hay que tener en cuenta un tercer elemen­to «fisiológico», que concierne a la fun­cionalidad del Derecho y a las condiciones de su realización. Ihering ve los orígenes del Derecho romano en el principio de la voluntad subjetiva en lo que se refiere al Derecho privado; en la familia y en la or­ganización militar en lo que atañe al Dere­cho público. Estudiando las relaciones entre la libertad de los ciudadanos y el poder público, ilustra en todos sus aspectos la admirable armonía que los romanos supie­ron lograr en este terreno.

El examen de los derechos subjetivos va precedido de un tratado teórico, que contiene la conocida y discutida teoría del autor sobre la natu­raleza del Derecho subjetivo. Critica la doc­trina que vuelve a colocar la esencia del Derecho subjetivo en la voluntad. El im­perio de la voluntad comienza donde aca­ba el Derecho: «Los derechos no son la materia, el objeto de la voluntad, sino su condición; no son su fin, sino sus instru­mentos». En segundo lugar la teoría de la voluntad no puede explicar cómo personas desprovistas de capacidad volitiva (niños, enfermos, etc.), pueden ser titulares de de­rechos, ni explica por qué el estado con­cede especiales títulos y garantías a tales derechos. La substancia del Derecho subje­tivo es, por lo tanto, el interés y a la luz de esta noción, es posible justificar la tute­la de los derechos, tanto a los que tienen capacidad para ejercerlos, como a los que carecen de esa capacidad. El Derecho sub­jetivo está constituido, pues, por dos ele­mentos, substancial uno, formal el otro: el primero es el interés, el segundo la tu­tela del interés. Esta teoría fue fecunda en polémicas y resultados.

Combatida por Windscheid (v. Compendio de las Pandec­tas) y por otros, fue después examinada de nuevo por Jellinek (v. Sistema de los derechos públicos subjetivos) el cual inten­tó conciliarlo con la de Windscheid. La obra de Ihering es una de las obras maes­tras de la literatura jurídica alemana, por la amplitud de su concepción, por la maes­tría expositiva, y por el alto grado de per­fección técnica al afrontar los problemas de la ciencia romanista. Si bien los estudios modernos en su exuberante desarrolló se han alejado en algunos puntos de la obra, ésta representa sin embargo un tratado fun­damental y un monumento único de síntesis y de introspección. Además, fundamental­mente, constituye un tratado de la doctrina general del Derecho. En ella Ihering ha des­arrollado felizmente el concepto más vivo de la doctrina hegeliana, esto es, el de la sociedad civil; sociedad orgánica en la cual los componentes son titulares de auténticos derechos. La circunstancia de que la doc­trina del Derecho como interés no haya resistido a la crítica poco importa; de todos modos es un gran mérito de Ihering el haber sacado a luz el elemento del interés, como factor y momento constitutivo del derecho subjetivo. [Trad. castellana de En­rique Príncipe y Latorre, Madrid, 1891].

A. Brambilla