[Del diritto positivo e dell’equitá]. Discurso de Vittorio Scialoja (1856- 1933) publicado en 1880. El derecho positivo, dice el autor, es el conjunto de reglas prácticas a las que la voluntad general concede, de común acuerdo y por obra del estado, una fuerza coactiva. El derecho positivo, sancionado por el estado, reviste un carácter completamente peculiar: el «formalismo», que es una necesidad intrínseca de la ley, tanto en cuanto a la razón como a la seguridad de las contrataciones o, en definitiva, a las garantías procesales. Pero precisamente el formalismo, ese factor que originariamente da seguridad al derecho, acaba por convertirlo en defectuoso, ya que tiende a sobreponerse a su sustancia real, que es siempre la voluntad de los consocios. Según demuestra la historia del derecho romano, opera en el mismo derecho una fuerza que tiende a quebrantar las formas constituidas y a inmiscuir constantemente en el sistema positivo normas nuevas más ajustadas a las renovadas exigencias del pueblo, mediante costumbres o leyes nuevas. Esta fuerza es, precisamente, la justicia, o sea «un sentimiento o una idea, unas veces general y otras individual, que exige que una relación dada o que una serie de relaciones deban regularse de un modo determinado».
Sin embargo, la equidad no puede adquirir importancia jurídica hasta que no se ha convertido en derecho positivo. La idea que aquí desarrolla Scialoja acerca de la equidad, es la única que puede explicar racionalmente esta fuerza latente en la vida jurídica. Ella supera con gran facilidad las doctrinas corrientes hasta entonces: es decir, la idea de la equidad como un superderecho y la que la concibe como una corrección en los casos concretos del derecho positivo vigente. A la primera el autor objeta que el juez está obligado a observar tan sólo la ley positiva; que si fuese lícito aplicar otra solución, tal vez en algún oscuro rincón de la conciencia se llegarían a legitimar las más terribles arbitrariedades. A la segunda objeta que la interpretación de la ley no puede basarse en elementos extraños a la misma. Scialoja termina recordando el gran principio proclamado por Platón en el Critón (v.), cuando dice que la verdadera moralidad no consiste en oponer una presunta justicia a la ley positiva, sino en la observancia leal y fiel de la misma; porque «el inclinar la libertad privada y el juicio particular ante el poder del estado, cualquiera que éste sea, es obra del buen ciudadano».
A. Repací